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“刑罰應有章可循，依罪量刑，死刑只應用于殺人犯，違反人道的酷刑應予廢除。”這是1789年掌更大臣對關于酷刑和處決的請愿書中的普遍立場的概括（見Seligman以及Des 一如rdn，13一20）。在18世紀后半期，對公開處決的抗議愈益增多。這种抗議出自哲學家和法律學家，律師和法官，立法議員以及民間請愿書。与此不同的懲罰形式是不可或缺的，但是君主与犯人之間的實力較量應該終止了，君主的報复与民眾被遏止的憤怒通過受刑者与劊子手的中介而展開的短兵相接的戰斗應該結束了。公開處決很快就變得令人無法容忍了。就權力方面而言，公開處決暴露了它的專橫、暴虐、報复心以及“用懲罰取樂的殘忍”（PetiondeVileneuve，641），因此它在顛覆權力。就受刑者方面而言，受刑者雖然已陷于絕望，但依然被指望能夠贊美“顯然已經拋棄他的蒼天及其法官”（Boucherd’Argis，1781，125），因此，公開處決是十分可恥的。無論如何，因為它為國王暴力与民眾暴力之間的較量提供了一個舞台，所以它是具有危險性的。君主權力在這种殘暴競賽中似乎沒有看到一种挑戰，這种挑戰是它本身發出的，總有一天得由它自己來應付。它似乎已經習慣于“看著鮮血流淌”，而民眾很快就會學會“血債只能用血來還”（I．ach6ze）。在這些成為許多相反力量的介入對象的儀式中，人們可以看到，武裝的司法淫威与受威脅的民眾的憤怒是相互交織的。約瑟夫·德·邁斯特（JOsenhdeMaistre）”認為這种聯系包含著專制權力的基本机制之一：劊子手是君主与民眾之間的齒輪，他所執行的死刑和在沼澤地修建圣彼得堡的農奴因瘟疫造成的死亡別無二致，這是一种普遍原則。死亡若出于專制君主的個人意志，就成為運用于一切人的法律，而每一個被消滅的肉体則成為國家的磚石。在此几乎談不到有什么被害的無辜者。相反，18世紀的改革者認為，在這种危險的儀式化的暴力中，雙方都超出了正當行使權力的范圍。在他們看來，暴政面對著叛亂，二者互為因果。這是一种雙重的危險。因此，刑事司法不應該報复，而只應該給予懲罰。 排除酷刑的懲罰，這种要求最先被提出來，因為它是出自內心的或者說是出于義憤的呼喊。即使是在懲罰最卑劣的凶手時，他身上至少有一樣東西應該受到尊重的，亦即他的“人性”。在19世紀，這個在罪犯身上發現的“人”將成為刑法干預的目標，改造的對象以及一系列“犯罪科學”和奇特的“教養”實踐的領域。但是，在啟蒙時代，將人与野蠻的公開處決對立起來，并不是實證知識的主題，而是一种法律限制，是懲罰權力的合法性界限。這里所說的不是為了改造人而必須實現的目標，而是為了尊重人而應該不加触動的東西。“不要動我”（Nonmetansere）”。這標志著君主報复的終結。改革者所确立的、用以反對斷頭台的專制的“人”也變成了一种“人的尺度”（manmeasure），但不是衡量万物的，而是衡量權力的。” 由此便出現一個問題：這种人的尺度是如何用來反對傳統的懲罰實踐呢？它是如何成為改革運動的重要道德證明呢？為什么人們會對酷刑怀有普遍的恐怖和強烈要求懲罰應該“人道”？換言之，在所有主張更仁慈的刑法制度的要求中，包含兩個因素——“尺度”和“人道”，而這兩個因素是如何結合在統一的戰略中呢？這些因素十分必要但又十分不确定，既与以前一樣攪動人心，又結合成同樣曖昧的關系，因此，今天只要提出關于懲罰体制的問題，人們就會發現這兩個因素。看來，18世紀的人揭示了這种体制的危机，為了解決這個危机，提出了一個基本法則，即懲罰必須以“人道”作為“尺度”，但沒有對這一原則規定明确的含義。這一法則被認為是不可超越的。因此，我們必須描述這种扑朔迷离的“仁慈”的起源和早期狀況。 人們對“偉大的改革者”怀有敬意。他們是貝卡里亞（Heccarla）、塞爾万（Servan）迪帕蒂（Dupaty）、拉克雷東爾（I．acretelle）、杜波爾（Duport）”、帕斯托雷（Pastoret）、塔爾熱（Target）、帕爾加斯（Bergasse）、“陳情書”的作者以及制憲議會。他們將這种仁慈強加給法律机构，強加給18世紀末依然振振有詞地反對這种仁慈的“古典”理論家（參見穆雅爾·德·沃格朗（MuyartdeVouglans〕反對貝卡里亞的論點（Muyart，176C）。 但是，我們應該將這一改革置于歷史學家最近通過研究司法檔案所發現的那种歷史過程中：18世紀刑罰的放寬過程。更准确地說，這是一种雙重運動。在這一時期，犯罪的暴烈程度似乎減弱了，懲罰也相應地不那么激烈，但這是以更多的干預為代价的。人們注意到，實際上，從17世紀末，凶殺案以及一般的人身侵犯大幅度減少；對財產的侵犯似乎超過了暴力犯罪；偷竊和詐騙似乎超過了凶殺和斗毆；最貧困階級的廣泛而頻繁的偶爾過失被有限但“熟練”的犯罪所取代；17世紀的罪犯是“歷經苦難的人，因饑寒交迫而容易沖動的季節性罪犯”，18世紀的罪犯則是處于社會邊緣的“詭計多端”的罪犯（Chaunu，1962，236及1966，107一108）。最后一點是，犯罪的內部組織發生了變化。大型犯罪集團山、股的武裝劫匪，襲擊稅務人員的走私集團、呼嘯于鄉間的遣散士兵或逃兵集團）趨向于解体。由于受到更有效的追捕，為了不被人發現，他們被迫以更小的團体為單位，往往不超過五六個人，進行更鬼鬼祟祟的活動，更少地使用武力，盡量不冒流血的風險：“由于大的匪幫受到強力的摧毀或由于組織分裂，……這就給個人或很少超過四人的搶劫和偷盜小集團侵犯財產的犯罪活動留下了自由天地”。犯罪的普遍潮流從攻擊人身轉移到在某种程度上直接攫取財物，從“群眾性犯罪”轉向“邊際犯罪”（marginalcrlmlna－lity），犯罪在某种程度上成為專業人員的禁地。看起來，似乎有一种逐漸下降的趨勢——“人際關系的緊張狀態在減弱，…… 對暴力沖動的控制在加強”，而且似乎非法活動本身就放松了對人身的占有，轉向其他目標。早在懲罰變得不那么嚴峻以前，犯罪就變得沒有那么暴烈了。但是，這种變化不可能獨立于若干基本的歷史進程。正如肖努（P．Chaunu）指出的，第一种進程是經濟壓力的變化，生活水准的普遍提升，人口的膨脹，財富和私有財產的增加以及“隨之而來的對安全的需求”（Chaunu，1971，56）。其次，通觀18世紀，人們會看到法律在某种程度上變得更嚴峻了。在英國，19世紀初的223种死罪中，有156种是在前一百年內增添的（Buxton，XXXIX）。在法國，自17世紀起，關于流浪罪的立法修訂在某些方面變得更嚴峻了、執法更嚴密了，對以往許多從寬處理的小過失都嚴加追究。“在18世紀，法律對于偷竊變得更加冷峻、沉重和嚴酷，因為偷竊發生得愈益頻繁，所以此時的法律以資產階級的階級司法面孔來對待偷竊。”’2‘在法國，尤其在巴黎，遏止有組織的公開犯罪的治安机關迅速發展，從而使犯罪轉向更分散的形式。除了這些防范措施外，還應提到的是，當時人們普遍相信犯罪有一种持續不變的危險的增長趨勢。今天的歷史學家認為大型犯罪集團在減少，而當時的勒特羅涅認為他們在法國鄉村活動猖獗，就如一群群蝗虫：“這些努餐的害虫每天在糟蹋農夫用以維生的糧食。他們是散布在大地表面的地地道道的敵軍，他們就像是在一個占領國里那樣胡作非為，名義上要求施舍，實際上強行攤派。”他們使貧苦農民承擔比捐稅更重的負擔，富裕農民則要付出自己三分之一的收入。多數觀察家認為，犯罪在增長。這些觀察家中當然有些人是主張采取更嚴厲的措施，有些人則認為，在使用暴力方面受到較多限制的法律將會更加有效，更不必擔心造成的后果（見DuPaty，247）。觀察家中還有高等法院的法官，他們抱怨身陷紛至沓來的審判之中：“民眾的苦難和道德的敗坏使犯罪數量和罪犯數量都增加了”（1768年8月2日，圖爾涅爾（Tour－nellej法庭一名法官致國王的信，轉引自Farge，66）。總之，法院的實際活動顯示，犯罪在增長。“在舊制度”的最后几年已經能夠預感到革命和帝國時代的來臨了。在1782年一1789年的審判中，人們會感受到愈益緊張的气氛。在審判中，對待窮人更加嚴厲，有一种無視證据的默契，相互的不信任、仇恨和恐懼都在增加”（Chaunu，1966，108）。 實際上，從流血的犯罪轉向詐騙犯罪，是完整复雜的机制的一部分，這個机制包括生產的發展，財富的增加，財產關系在司法和道德方面獲得越來越高的評价，更嚴格的監視手段，居民的划分愈益精細，尋找和獲得信息的技術愈益有效。因此，非法活動中的變化是与懲罰活動的擴展和改進相互關聯的。 那么，這是不是一种普遍的態度變化，亦即“屬于精神和潛意識領域的變化”呢？（這是莫讓桑〔Mogensen〕的說法。）也許是。但更肯定地和更直接地說，這是竭力調整塑造每個人的日常生活的權力机制的努力，是那种監督人們的日常行為、身份、活動以及表面上無足輕重的姿態的机制的調整与改進，是應付居民的各种复雜實体和力量的另一种策略。毫無疑問，這种新出現的東西与其說是對犯人的人性的尊重——甚至在處決不那么重要的罪犯時依然經常使用酷刑，不如說是追求更精細的司法、對社會實体做出更周密的刑法測定的趨勢。經過一個周期性過程，通向暴力犯罪的起點提高了，對經濟犯罪的不寬容增強了，各种控制變得更加徹底了，刑法干預不僅變得更超前了，而且更繁复了。 如果將這個過程与改革者的批判話語相比較，就會看到一种明顯的、具有重大意義的一致性。在他們提出新的刑罰原則之前，他們所抨擊的是傳統司法中懲罰的過分性質。但是在他們看來，這种過分与其說是懲罰權力的濫用造成的，不如說是与某种無規則狀態聯系在一起。1790年3月24日，杜雷（Thouret）在制憲議會挑起了一場關于重新組織司法權力的辯論。在他看來，這种權力在法國“變質”的途徑有三种。一、化公為私：法官職位被出售；這些職位成為世襲的；它們具有了商業价值，因此司法就變得很麻煩了。二、根据法律主持正義和做出判決的權力，与創造法律本身的權力混淆。最后，由于存在著一系列特權，使法律的實施不能一以貫之：有些法庭、程序、訴訟當事人甚至違法行為，都有“特權”，不受習慣法的制約（議會檔案》Xll，334）。這只是對過去至少延續了五十年以上的法律制度的許多批評中的一例，而所有的批評都指責在這种變質中貫穿著一种司法不統一的原則。刑事司法是最參差不一的，原因在于，負責刑事司法的法庭五花八門，而它們從來沒有形成一個統一而連貫的金字塔結构（見I。inquet或Boucherd’Argis，1789）。除了教會司法權外，我們應該注意多种法律制度之間的不一致、重疊与沖突：貴族的法律制度在審判輕罪時依然發揮重要作用；國王的法律制度本身就很复雜而且不協調（國王的法庭經常与司法執行官的法庭尤其是与初等法院發生沖突。初等法院是作為前兩者的一個中間机构新近建立的。）；有些法律制度無論在法律上還是在實際上是由行政當局（如總督）或治安當局（如憲兵司令或治安長官）管理的；此外，國王或他的代表有權在正規程序之外做出關于拘留或驅逐的決定。由于這些机构太多，彼此相互抵消，不能籠罩住整個社會實体。它們的相互重疊反而使刑事司法有無數的漏洞可鑽。造成這种不完善狀態的原因有，風俗習慣和司法程序的差异（盡管1670年頒布過統一的法令），職責之間的沖突，每個机构都捍衛各自的政治或經濟利益，以及王權的干預（通過赦免來阻止或減輕判決，將案件移交樞密院或者對司法長官、對比較嚴厲的正常司法活動施加直接壓力）。 改革者們的批評与其說是針對當權者的缺點或殘忍，不如說是針對一种糟糕的權力体制。下層司法机构的權力太大，再加上被定罪的人貧困無知，這些机构可以無視上訴程序，在沒有足夠監督的情況下武斷地進行判決。檢察机构的權力太大，几乎擁有無限制的調查手段，而被告實際上赤手空拳地對付它——這使得法官有時過于嚴厲，而有時矯枉過正，變得過于仁慈。法官手中的權力太大，他們會自鳴得意地將不足為憑的證据當作“合法”的證据，而且在刑罰的選擇上他們有過多的自由。“君主的司法官員”的權力太大，這既表現在他們与被告的關系上，也表現在与其他法官的關系上。最后，國王的權力太大，他能夠中止法庭的司法活動，改變它們的判決，撤銷地方法官的職務，放逐他們，用遵照君主意志行事的法官取代他們。司法的癱瘓狀態与其說是司法被削弱的結果，不如說是由于權力分布雜亂無章，權力集中于若干點上，造成了沖突和斷裂。 這种權力功能失調与中央的權力過大有關。后者可稱之為君主的“至上權力”（superpower）。這种至上權力將懲罰權力視為君主的個人權力。這种理論上的同一使國王成為“正義之源”，但是其實際后果甚至表現為反抗他和限制他的專制統治。由于國王為了籌集資金而將出售“屬于”他的司法職位的權利据為己有，他就与占有那些職位的司法官員發生沖突，后者不僅是難以駕御的，而且是無知、自私且不可靠的。由于他不斷地設置新的職位，這就使爭權奪利的沖突大大增加。由于他對他的“官員”太直接地發號施令，授予他們几乎是獨斷專行的權力，這就使司法官員內部的沖突愈益激化。由于他使法律与憲兵司令或治安長官的大量即決裁判或行政措施發生沖突，他就打亂了正常的司法，使后者有時寬松而不一貫，有時又十分草率而嚴厲。 人們所批判的不是或不僅是司法特權、司法的專橫、年深日久的傲慢及其不受控制的權利，而是或更主要的是，司法集軟弱和暴虐于一身，既耀武揚威又漏洞百出。批判的矛頭尤其指向這种混合体的本原，即君主的“至上權力”。改革運動的真正目標，即使是在最一般的表述中，与其說是确立一种以更公正的原則為基礎的新懲罰權利，不如說是建立一种新的懲罰權力“結构”，使權力分布得更加合理，既不過分集中于若干有特權的點上，又不要過分地分散成相互對立的机构。權力應該分布在能夠在任何地方運作的性質相同的電路中，以連貫的方式，直至作用于社會体的最小粒子。’4）刑法的改革應該被誤解為一种重新安排懲罰權力的策略，其原則是使之產生更穩定、更有效、更持久、更具体的效果。總之，改革是為了既增加效應又減少經濟代价（通過使之脫离財產制度、買賣制度以及在獲取官職和做出判決方面的腐敗体制）和政治代价（通過使之脫离君主的專橫權力）。新的刑法理論實際上是与一种關于懲罰權力的新的“政治經濟學”相呼應的。這就是為什么“改革”的根源并不是單一的原因。改革并不源于那些將自己視為專制之敵和人類之友的開明人士或哲學家，更不源于那些反對鼓動改革的法院人士的社會集團。更准确地說，并不僅僅源于他們。在這個重新分配懲罰權力及其效果的全面規划中，聚集著各种不同的利益。改革不是在法律机制外面醞釀的，也不是反對該机制的一切代表。它的准備工作大部分是在該机制內由許多司法官員完成的，他們之間既有共同目標，又有權力角逐。誠然，改革者并不是司法官員中的多數，但是，正是一批法律界人上勾畫了改革的基本原則：審判權力不應受君權直接活動的影響，不應具有任何立法權利，應該超脫于財產關系，只具有審判功能，但應能充分行使本身的權力。總之，審判權不應再取決于具有數不胜數的，相互脫節、有時相互矛盾的特權的君權，而應取決于具有連續效果的公共權力。這一總原則規定了一种貫穿下列各种人的多种多樣的戰爭的策略：像伏爾泰（Voltaire）那樣的哲學家，像布里索（Brissot）”或馬拉（Marat）＊”那樣的報人，還有利益各不相同的司法官員，如奧爾良初級法院的法官勒·特羅涅（I。eTrosne），高等法院總檢查官拉克雷泰爾，与高等法院一起反對莫普（Maupeou）”改革的塔爾熱，此外還有支持王權反對高等法院人士的莫羅門．N．Moreau），雖身為司法官員卻与同行發生沖突的塞爾万和迪帕蒂。 通觀18世紀，無論在司法机构內外，無論在日常的刑罰實踐中，還是在對現行制度的批判中，我們都會發現有一种關于懲罰權力運作的新策略。就其嚴格意義而言，無論是法學理論中提出的“改革”，還是各种方案中規划的“改革”，都是這种策略在政治上或在哲學上的体現，其首要目標是：使對非法活動的懲罰和鎮壓變成一种有規則的功能，与社會同步發展；不是要懲罰得更少些，而是要懲罰得更有效些；或許應減輕懲罰的嚴酷性，但目的在于使懲罰更具有普遍性和必要性；使懲罰權力更深地嵌入社會本身。 因此，使改革得以問世的事態不是一种新的情感狀態，而是另一种對待非法活動的政策。 粗略地講，人們可以說，在舊制度下，各個社會階層都有各自被容忍的非法活動的余地：有法不依，有令不從，這乃是當時社會的政治和經濟運作的一個條件。這個特征或許不是舊制度特有的。但是，在舊制度下，非法活動根深蒂固，成為各個社會階層生活中不可或缺的部分，因此在某种意義上，它就具有了自己的系統性和結构。有時，它采取完全合法的形式，如某些個人或集團享有的特權，這就使它不再成為一种非法活動，而是成為一种正式的豁免權。有時，它采取群眾性的普遍的有令不從的形式，即在几十年間甚至几百年間，法令一再頒布，但從未得到貫徹。有時，它涉及到已經逐漸失效、但突然開始生效的法律；有時則表現為當局的默認、疏忽或實際上根本無法執法和拘捕犯法者。在原則上，居民中最受鄙視的階層沒有任何特權，但是他們在強加給他們的法律和習俗的邊緣處，獲得一塊寬容的空間。這是他們用暴力或通過頑強的堅持而獲得的。這個空間是他們必要的生存條件，因此他們常常准備為保衛它而奮起斗爭。每隔一段時間就會出現各种壓縮這個空間的嘗試，或者重申舊的法律，或者改善拘捕方法。這种努力引起民眾的不安，這正如削減某些特權會引起貴族、僧侶和資產階級的不安一樣。 各個社會階層都有自己獨特的必要的非法活動，而圍繞這种必要的非法活動產生了一系列矛盾。下層社會的這种活動被視為犯罪。在司法上甚至在道德上，很難將非法活動和犯罪這二者區分開。從偷稅漏稅到非法風俗，走私、搶劫、武裝反抗政府稅收官吏，再到反對政府軍隊，直至叛亂，這里有一种連續性，很難區分其中的界限。流浪生活（按照法令應受到嚴厲懲罰，但實際上從未做到）常常伴有偷竊、搶劫乃至凶殺。對于無職業者、因非正常原因离開雇主的工人、逃离主人的佣人、受虐待的學徒、逃兵以及所有逃避兵役或勞役的人來說，這种流浪生活使他們如魚得水。這樣，犯罪活動就融入了范圍更廣的、社會下層賴以為生的非法活動。反之，這种非法活動成為造成犯罪增加的一個永恒因素。由此就產生了民眾的二重態度。一方面，罪犯，尤其是走私犯或逃避領主苛捐雜稅的農民，獲得人們自發的同情，他的暴力行為被視為直接繼承了原有的斗爭傳統。另一方面，當一個人在民眾所認可的某种非法活動中犯下傷害民眾的罪行時，如一個乞丐進行搶劫和凶殺，他很容易引起特殊的義憤，因為他的行為改變了方向，危及了作為民眾生存條件之一的，本來就不受保護的非法活動。因此，圍繞著犯罪形成一個褒貶交織的气氛。民眾有時提供有效的幫助，有時則心怀恐懼，這兩种態度只是咫尺之隔，但是人們卻從中可以感覺到是否有犯罪發生。民眾的非法活動包含著一系列犯罪因素。這些因素既是非法活動的极端形式，又是對非法活動的內在威脅。 這种底層的非法活動与其他社會等級的非法活動既沒有完全融為一体，也不是處于深刻的對立狀態。一般說來，在各個集團所特有的非法活動之間維持著各种關系，不僅包括敵對、競爭和利益沖突，而且包括互助和共謀。對于農民拒不交納國家或教會的某些捐稅，他主未必不贊同。手工業者不遵守制造業行規，往往得到新興企業主的鼓勵。走私得到廣泛的支持；据說曼德蘭（Mandrin）”受到全体居民的歡迎，在各城堡受到款待并受到高等法院人士的保護，這個故事就證明了這點。在17世紀，甚至可以在重大的起義中看到差异极大的社會階層為抗稅而結成的聯盟。總之，非法活動的相互影響是社會的政治和經濟生活的組成部分。或者，更准确地說，有一些變化（如，柯爾伯）的規逐漸失效，國內的稅卡形同虛設，行會制度的崩潰）發生在因民眾的非法活動而日益變大的缺口。資產階級需要這些變化，經濟的增長在某种程度上也應歸因于這些變化，于是，人們從容忍而轉為鼓勵。 在18世紀后半期，這一過程有逆轉之勢。首先，由于財富的增加和人口突然膨脹，民眾非法活動的主要目標不是趨向于爭取權利，而是攫取財物，偷竊大有取代走私和武裝抗稅之勢。而且，在這方面，農民、小農場主和手工業者往往是主要的受害者。勒特羅涅在描述農民身受流浪乞丐勒索之苦時，認為其災難比封建壓迫有過之而無不及：竊賊如成群的害虫襲擊農民，吞噬谷物，挖空糧倉（I。eTrosne，17644）。這种說法無疑是言過其實。但是，可以說，在18世紀，民眾的非法活動逐漸出現危机。無論大革命初（圍繞抗拒領主權）的運動，還是稍后的各种運動（反對財產權的斗爭、政治和宗教抗議及抗拒征兵的斗爭匯合在一起），已不再是舊式的、受歡迎的非法活動的重新組合。其次，雖然資產階級中的大部分人在不會惹太多麻煩的情況下承認非法的權利，但是當涉及到他們的財產權時，他們很難再支持非法活動。在這方面，最典型的情況是18世紀末，尤其是大革命以后農民輕微犯罪問題（Berce，161）。向集約農業的轉變導致了對公有土地使用權，對各种原來受到容忍的習慣和被人們認可的輕微違法活動越來越嚴厲的限制。此外，由于地產部分地轉移到資產階級手中，而且擺脫了封建重壓，因此地產也成為絕對的私有財產：農民以前獲得的或保存下來的“權利”（廢除古老的義務、肯定非正規的習俗，如自由放牧權、拾柴權等）原來是受到“容忍的”，現在則受到新主人的否定，被完全視之為盜竊（由此在人民中產生的連鎖反應是非法的或者說是犯罪的活動速增，如侵入領地、偷竊或偷殺牲畜、縱火、人身襲擊、凶殺）（見Festy和Agulhon）。非法行使權利往往意味著受到最大剝奪者的生存問題。由于新的財產狀況的出現，非法行使權利變成了非法占有財產。因此非法行使權利必須受到懲罰。 當這种非法行為在土地所有權的范圍內受到資產階級的厭惡時，在商業和工業所有權的范圍內也成為不可容忍的了。港口的發展，大貨棧的出現，大工厂的形成（企業主擁有大量的原料、工具和產品，很難加以監督）也必然導致對非法活動進行嚴厲的鎮壓。由于財富以前所未有的規模投入商品和机器，這就要求全面地并憑借暴力來杜絕非法活動。在經濟發展迅猛的地方，這种現象表現得十分明顯。考爾克洪（Colguhoun）試圖用數字來證明遏止日益增多的非法活動的迫切性：根据企業主和保險公司的估計，從美洲進口和儲存于泰晤士河沿岸貨棧的商品被盜价值上升到每年平均25万英鎊；總的來看，僅在倫敦港每年被盜商品大約值五十万英鎊（這還不包括在港口外的倉庫貨棧）；此外，倫敦商業區每年被盜物品价值為70万英鎊。考爾克洪說，在這种持續的偷竊中，有三個現象值得注意。第一，職員、監工、工頭和工人共同參与，而且常常是積极地參与。“只要有一大群工人聚集在一個地方，其中必有一批坏家伙。”第二，存在著一個完整的非法交易組織，這种非法交易從工厂或碼頭開始，到收貨人再到小販。收貨人中既有專營某种商品的批發大戶，也有雜貨收購商。在后者的貨架上“亂七八糟地陳列著廢鐵、爛布和舊衣，但在商店背后則藏著貴重軍械，銅栓銅釘，鑄鐵和貴金屬，來自西印度群島的貨物，家具以及各种從工人手中收購的物品。”那些小商販再把贓物運銷到鄉村（CLguhoun，1797；在第7、8、9章中，他細致地描述了這個過程）。第三，造假活動（在英國似乎有四五十家偽幣制造厂常年運轉）。但是，促使這种活動（包括劫掠和競爭）規模越來越大的，是一系列的寬容態度。有些活動几乎成為既有的權利（如，在輪船周圍收購廢鐵或繩索，轉賣白糖倉底），還有一些活動則在道德上獲得認可。小偷們認為自己的行為是一种走私活動，“他們不認為這是犯罪”。 因此，控制這些非法活動，針對它們制定新的法律，看來是必要的。對這些犯罪行為應該予以明确的界定和切實的懲罰；過去對這些越軌行為忽寬忽嚴，法度不一，現在則需要确定其中何者為不可寬貸之罪行，對犯罪者應予以拘捕和懲罰。由于出現了新的資本積累方式，新的生產關系和新的合法財產狀況，所有非法行使權利的民間活動，不論是靜悄悄的受到容忍的日常活動，還是暴力活動，都被強行歸結為對財產的非法占有。在一個實行司法一政治壓迫的社會轉變為一個剝奪勞動手段和產品的社會的過程中，盜竊往往成為在法律上首先需要彌補的重大漏洞。換言之，非法活動結构也隨著資本主義社會的發展而被改造。財產的非法占有与權利的非法行使相互分离。這种區分体現了一种階級對立，因為一方面下層階級最能接受的是對財產的非法占有——所有權的劇烈轉移，而另一方面資產階級則要為自己保留權利的非法行使，亦即規避自己的規章和法律，巧妙地利用法律空隙使自己獲得巨大的經濟活動地盤——那些空隙可以在文字上看出來，在實際中因受到寬容而敞開。這种對非法活動的重大的重新分配甚至還体現在司法机构的分工上。對非法占有財產——盜竊，由普通法庭審理，給予常規的懲罰。對非法行使權利——欺詐、偷稅、不正當的商業活動，由專門法律机构來調解，歸結為罰款。資產階級為自己保留了非法行使權利的領域而大受其益。在這种分裂形成同時，產生了對非法占有財產進行不斷打擊的需求。越來越有必要擺脫舊的懲罰權力机制了，因為它是基于多重混雜而又不完整的机构，權力的分散和集中狀況只是導致實際上的遲鈍無力，懲罰在表面上气勢洶洶，執行起來卻困難重重。越來越有必要确定一种懲罰戰略及其方法，用一种有連續性和持久性的机制取代臨時應付和毫無節制的机制。總之，刑法改革產生于反對君主的至上權力的斗爭与反對司空見慣的非法活動的地下權力（infrapower）的斗爭的匯合處。如果說刑法改革不僅是純粹偶然遭遇的暫時結果，那么這是因為在至上權力和地下權力之間，有一個完整的關系网絡正在形成。由于君主主權制度在君主身上增加了額外的重負——一种顯赫的、無限制的、個人的、無規則的和沒有連續性的權力，這使得臣民可以自由地進行一种經常性的非法活動。這种非法活動就像是這种權力的對應伴生物。人們在抨擊君主的各种特權時，也就是在抨擊這類非法活動。這兩個目標是緊密相聯的。改革者們則根据具体環境或出于策略上的考慮而有所側重。勒特羅漢就是一個例子。這位重農主義者是奧爾良低級法院的法官。1764年，他發表了一篇關于流浪問題的備忘錄，認為流浪者是滋生盜賊和殺人犯的溫床，那些人“生活在社會之中但不是社會成員”，他們在進行著“一場反對一切公民的戰爭”，他們在我們中間“以某些人所設想的公民社會建立之前曾存在的那种狀態”生活。他主張對他們施用最嚴厲的刑罰（譬如，他表示對下列情況感到惊訝：人們竟然對他們比對走私者更寬容）。他希望加強治安，希望保安騎兵隊在身受其害的居民的幫助下追捕他們。他主張，這些有害無益的人應“被國家占有，他們應像奴隸從屬于主人一樣從屬于國家”。如果必要的話，人們應該在林地組織集体圍捕，把他們赶出來，凡抓到一名流浪漢的人都應獲得報酬：“殺死一只狼就能得到10英鎊的獎賞。而流浪漢無疑更有害于社會”（IeTrosne，1764，8，50，54，61一62）。1777年，勒特羅漢在《關于刑事司法的意見》（VuessurlaJusticecriminelle）中，主張減少君主的特權，被告在被證明有罪之前應視為無罪，法官應該是他們（指君主和被告——譯者）与社會之間的仲裁者，法律應該是“固定不變的，十分精确的”，使臣民知道“他們面對的是什么”，使司法長官僅僅成為“法律的喉舌”（IeTrosne，1777，31，37，103一106）。与許多同時代人一樣，在勒特羅涅看來，限定懲罰權力的斗爭是和對民間非法活動進行更嚴格和更經常的控制的必要性直接相關的。因此我們便可以理解為什么對公開處決的批評在刑法改革中具有十分重要的意義。原因就在于，正是在這种形式中，君主的無限權力与民眾一直活躍的非法活動以最鮮明的方式匯聚在一起。判決中的人道性是一种懲罰制度的准則，這种制度應該确定君主和民眾二者的界限。在判決時應該受到尊重的“人”是這种雙重界定的司法和道德形式。 盡管改革作為一种刑法理論和一种懲罰權力的戰略，确實是在兩個目標的匯聚點發生的，但是它之所以能夠長期維持下去，是由于改革的重點放在后者。這樣做是因為在大革命時期，拿破侖帝國時期以及整個19世紀，對民間非法活動進行壓制成為一項基本任務，改革也因此而得以從設計階段進入形成制度和一系列慣例的階段。這就是說，雖然新的刑義立法在表面上減輕了刑罰，使法律條文變得更明晰，明顯地減少了專橫現象，并且獲得了關于懲罰權力的更普遍共識問I該權力的行使卻缺少更實際的划分），但是，這种立法得以維持，實際上是由于非法活動的傳統結构發生了劇變，需要無情地使用暴力來維持它們的新調整。任何一种刑法制度都應被看作是一种有區別地管理非法活動的机制，而不是旨在徹底消滅非法活動的机制。 對象變了，范圍也變了。需要确定新的策略以對付變得更微妙而且在社會中散布得更廣泛的目標。尋找新的方法使懲罰更适應對象和更有效果。制定新的原則以使懲罰技術更規范，更精巧，更具有普遍性。統一懲罰手段的使用。通過提高懲罰的效率和擴充其网路來減少其經濟和政治代价。總之，需要建构關于懲罰權力的新結构和新技術。這些無疑是18世紀刑法改革最基本的“存在理由”。 在原理的層次上，這种新戰略很容易陷入一般的契約論。按照這种理論的假設，公民在一勞永逸地接受社會的各种法律時也接受了可能用于懲罰他的那种法律。這樣，罪犯顯得是一种司法上的矛盾存在物。他破坏了契約，因此他是整個社會的敵人，但是他也參与施加于他的懲罰。任何一种犯罪都侵犯了整個社會，而整個社會，包括罪犯，都出現在任何一种懲罰中。因此，刑事懲罰是一种普遍化的功能，它隨著社會共同体的功能及其各因素的功能一起擴展。這樣就造成了關于懲罰的程度、懲罰權力的合理使用的問題。 在實際上，犯罪使個人處于整個社會對立面。為了懲罰他，社會有權作為一個整体來反對他。這是一种不平等的斗爭，因為一切力量，一切權力和一切權利都屬于一方。之所以如此，是因為這里涉及到保護每個人的問題。之所以建立這种可怕的懲罰權利，是因為犯罪者成為公敵。他比敵人還惡劣，因為他在內部打擊社會。他的行為不亞于一個叛徒，一個“怪物”。社會怎么能不擁有控制他的絕對權利呢？社會怎么會不主張消滅他呢？但是，雖然懲罰原則應該是在大家的贊同下寫進契約的，可是在邏輯上并不是每個公民都必然贊同對他們之中侵犯他們整体的人使用极端的刑罰。“任何一個為非作歹的人，既然是在侵犯社會權利，于是便由于他的罪行而成為國家的叛逆。他破坏了國家的法律，所以就不再是國家的成員，他甚至是在向國家挑戰。這時，保全國家就和保全他自身不能相容，二者之中有一個必須毀滅。在對罪犯處以死刑時，我們殺死的与其說是公民，不如說是敵人”。“懲罰權已經從君主的報复轉為保衛社會了。但是，它此時是与那些十分強大的因素重新結合，因此它變得更可怕。作惡者不再受到那种淫威的威脅，但是他面對的是似乎毫無界限的刑罰。這是向一种可怕的“至上權力”回歸。這就導致了為懲罰權力确立一個适度原則的必要性。 “歷史上自詡賢明之士的怪物發明和冷酷地使用了那么多可怕且無用的酷刑。有誰在讀到這种歷史時能夠不毛骨悚然呢？”（Beccaria，87）。“法律要我去接受對犯罪的最大懲罰，我怀著因此而產生的滿腔憤慨去接受它。但是，實際上呢？他們卻走得更遠。……上帝啊，你讓我們從內心厭惡給我們自己和給我們的人類同胞制造痛苦，你創造的人是那么軟弱和那么敏感，那些發明了如此野蠻，如此高超的酷刑的人是和我們一樣的人嗎？”（I－acretelle，129）。懲罰的适度原則首先是作為一种心靈話語表達出來的，即使是在涉及懲罰社會共同体的敵人時也是如此。或者更准确地說，它就像是從肉体內迸發出來的呼喊，是看到或想到极其殘忍的景象而產生的反感。刑罰應該是“人道的”這一原則，是由改革者以第一人稱的形式提出的。這樣，說話者的情感似乎正在直接地表達出來，哲學家或理論家的肉体似乎呈現在劊子手和受刑者之間，用以證實他自己的法則并最終將其強加給整個懲罰結构。這种個人抒情風格不是表明一种軟弱無力嗎，即無力為一种刑罰算術找到一個理性基礎？在將罪犯驅逐出社會的契約原則与令人“惡心’的怪物形象之間，人們在哪里可划出”一條界限呢？這种界限如果不是在顯露出的人性中，即不是在嚴峻的法律中或殘忍的罪犯身上，那就只能是在制定法律和不會犯罪的有理性的人的情感中。 但是，這种對“情感”的訴諸并不完全是顯示理論上的困境。實際上，這里包含著一种計算原則。肉体、想像、痛苦、應受尊重的心靈，實際上不是應受懲罰的罪犯的，而是那些加入契約的，有權對罪犯行使集体權力的人的。那种痛苦（因不能減少懲罰而產生的痛苦）是具有鐵石心腸的法官和觀眾所体會到的，這种情感可能帶有因司空見慣而誘發的窮凶极惡或是相反的沒有什么道理可言的怜憫和寬容：“為那些在可怕的處決中受到某种酷刑的溫柔敏感的靈魂向上帝祈禱吧”（I．acretelle，131）。需要加以調節和計算的，是懲罰對施加懲罰者及其聲稱有權行使的權力的反饋效果。 在此，這种原則的基礎是，人們絕不應對一個罪犯，哪怕他是一個叛逆或怪物，使用“非人道”的懲罰。如果說法律現在必須用一种“人道的”方式來對待一個“非自然”的人周口的司法以非人道的方式來對待“非法”的人），那么這不是由于考慮到罪犯身上隱藏著某种人性，而是因為必須調控權力的效果。這种“經濟”理性必定要計算刑罰和規定适當的方法。“人道”是給予這种經濟學及其錯球計算的一個体面的名稱。“把懲罰減到最低限度，這是人道的命令，也是策略的考慮。”’6） 那么，為了理解這种懲罰的技術一政治學，讓我們舉出最极端的情況，即所謂“最极端的罪行”。這是指最重大的、破坏所有最受尊重的法律的罪行。這种罪行以极其隱秘的方式產生于极其特殊的環境，几乎肆無忌憚，而且還到了几乎不可想像的地步，因此它絕對是獨一無二的，是最极端的。任何人都不能仿效它、以它為榜樣，甚至不會想到會有這种罪行。它注定要銷聲匿跡。這种關于“最极端罪行”的寓言（7）對于新的刑罰來說就是那种相對于舊刑罰的原罪，是体現懲罰的理由的純粹形式。 這种罪行是否應該受到懲罰？根据何种方式計算給予懲罰？對它的懲罰在懲罰經濟學中有什么价值？這种懲罰只有在能夠修复“社會受到的傷害”時才是有价值的（Pastoret，11，刀）。如果我們拋開嚴格意義上的物質損失，——這种物質損失甚至在凶殺案這种無法彌補的情況下對于整個社會也是無足輕重的，那么犯罪對社會共同体的傷害便是它造成了社會共同体的混亂。它造成了丑聞，提供了榜樣，如果不受到懲罰就會使人們重犯，并可能擴散開。懲罰若是有效的，就必須以罪行的后果為其對象，即針對由犯罪所引起的一系列混亂：“刑罰与犯罪性質的對應程度是由破坏契約對社會秩序所造成的影響決定的”（Filangieri，21’）。但是犯罪的影響不一定与其恐怖程度成正比。一种使人感到恐怖的罪行所造成的惡果常常比一种被大家所容忍并准備仿效的違法行為還少。重大犯罪是罕見的，而危險在于日常的違法活動可能會成倍增加。因此，人們不應尋求犯罪与懲罰之間的定性關系或恐怖之間的等式：“一個坏蛋在受刑時的嚎叫能夠從不可倒轉的過去中收回他所做過的事情嗎？”（Beccaria，87）人們不應從罪行的角度，而應從防止其重演的角度，來計算一种刑罰。人們需要考慮的不是過去的罪行，而是未來的混亂。人們所要達到的效果應該是使作惡者不可能再有重犯自己罪行的愿望，而且也不再有仿效者。（8）因此，懲罰應該是一种制造效果的藝術。人們不應用大量的刑罰來對付大量的犯罪，而應該按照犯罪的效果和刑罰的效果來使這兩個系列相互對應。沒有任何后繼者的犯罪是無須懲罰的。同樣，根据這個寓言的另一种說法，一個瀕臨瓦解和滅亡的社會有權設立絞刑架。這臨終的罪行必然是不會受到懲罰的。 這是一种陳舊的觀點。懲罰的懲戒功能在18世紀改革前早已存在。懲罰是為了未來，懲罰至少有一种防上犯罪的功能，這些說法在多少世紀里一直是對懲罰權力的一种流行的辯護。但是區別在于，過去人們指望著懲罰及其展示（再加上由此產生的無節制）產生預防的效果，而現在預防則大有成為懲罰經濟學的原則及懲罰的恰當比例的尺度之勢。在進行懲罰時應該使其正好足以防止罪行重演。因此，懲戒的机制發生了變化。在使用公開酷刑和處決的刑罰中，懲戒是對犯罪的回答。它通過一种二位一体的現象，既展示了罪行，同時又展示了制服罪行的君主權力。在依自身的效果量刑的刑罰中，懲戒必須歸因于犯罪，但卻是用最謹慎的方式和最大的節制方式來表示權力的干預。理想的結果應該是能夠防止這二者中的任何一者的再出現。懲戒不再是一种展示的儀式，而是一种表示障礙的符號。這种懲罰符號的技術傾向于顛覆整個現世性的刑事活動領域。改革者認為，他們通過這种懲罰符號的技術而賦予懲罰權力一种經濟而有效的手段，這种手段可以适用于整個社會，能夠把一切行為編成符碼，從而控制整個彌散的非法活動領域。人們試圖用以裝備懲罰權力的符號技術有下列五六個主要原則。 1．最少原則。犯罪是為了獲取某些好處。如果犯罪的觀念与弊大于利的觀念聯系在一起，人就不會想犯罪了。“對于旨在產生預期效果的懲罰來說，它能造成的傷害只要超過了罪犯從犯罪中獲得的好處，就可以了”（Beccaria，89）。刑罰与罪行大体相當的觀念是人們能夠而且應該接受的。但是，那种傳統的方式是不能再延續了。按照傳統方式，公開處決必須与罪行一樣強烈，而且還要附帶地表現出君主進行正當報复的“過剩權力”。而新的方式是一种利害層次的近似相等：使避免刑罰的愿望稍強于冒險犯罪的愿望。 2．充分想像原則。如果說犯罪的動机是為了從中獲取好處，那么刑罰的有效性就在于它會造成損害。這就意味著，處于刑罰核心的“痛苦”不是痛苦的實際感覺，而是痛苦、不愉快、不便利的觀念，即“痛苦”觀念的痛苦。懲罰應該利用的不是肉体，而是表象（representation）。更准确地說，如果它利用肉体的話，那么肉体主要是某种表象的對象而不是痛苦的對象。痛苦的記憶應該能夠防止罪行重演，正如肉体懲罰的公開展示盡管可能是十分做作的，但卻能防止犯罪的蔓延。但是，痛苦本身不再是懲罰技術的工具。因此，除非在需要造成某种有效的表象的情況下，人們應盡可能地避免大張旗鼓地展示斷頭台。在此，作為懲罰對象的肉体被省略了，但作為公開展示因素的肉体并不必然被省略。公開處決是這种理論所容許的极限，它不過是一种情緒表達方式。否定公開處決則提供了一种理性表達的可能性：應該盡量擴展懲罰的表象，而不是体罰的現實。 3．側面效果原則。刑罰應該對沒有犯罪的人造成最強烈的效果。极而言之，如果人們能斷定罪犯不會重犯罪行，那么只要使其他人确信罪犯已受到懲罰就行了。這就產生了一种偏离中心的強化效果方式，從而也導致了一种矛盾，即在量刑時最不重要的因素反而是罪犯（除非他可能重新犯罪）。貝卡里亞描述了他所建議的取代死刑判決的那种懲罰——終身苦役——的矛盾。這不是比死刑更殘酷的肉体懲罰嗎？他回答說，不，因為對于犯人來說，在他的余生，苦役的痛苦被分成了許多份。這是一种愛利亞學派”式的刑罰，即無限可分的懲罰，這不如死刑那么嚴峻，但与公開處決僅一步之隔。另一方面，對看到這些苦役犯或想像他們的情況的人來說，他們身受的痛苦都被濃縮為一個觀念。苦役的所有時刻都化為一個比死刑觀念更可怕的表象。這是很經濟的理想懲罰。對于受懲罰的人（服苦役就不可能再犯罪），這是最小的懲罰，而對于想像這种懲罰的人，這是最大的懲罰。“在依罪量刑時，人們應該在各种刑罰中選擇那种既能給民眾的思想造成最持久的印象，又是對罪犯的肉体最不殘酷的手段”（Beccarla，87）。 4．絕對确定原則。應該使關于一种犯罪及其可能獲得的好處的觀念都与關于一种特定的懲罰及其明确的傷害后果的觀念聯系在一起。二者的聯系應該被視為必要的和牢不可破的。這种普遍的确定因素應該能夠使懲罰制度行為有效。它需要有一些确定的手段。規定罪行和刑罰的法律應該是絕對明确的，“從而使每個社會成員都能區分犯罪行為和正直行為”（Brissot，24）。這些法律應該公之于眾，使每個人都能了解它們。（社會）需要的不是口頭傳說和習俗，而是能夠成為“社會契約的穩定碑文”的成文法，能使所有人接触到的鉛印文本：“只有刊印出來才能使公眾全体而不是少數人成為神圣法典的看護者”（Beccaria，26）。君主應該放棄他的赦免權，這樣，懲罰觀念的威力才不會被對君主干預的指望所削弱：“如果我們允許人們看到，犯罪會受到寬恕，而且不一定受到懲罰，那么我們就培養了他們那种指望不受懲罰的僥幸心理。……法律應該是無情的，執法者應該是剛正不阿的。”四）最重要的是，應使任何罪行都無法逃脫那些負有主持正義的職責的人的目光。沒有什么比那种指望网開一面的僥幸心理更能削弱法律机制。如果刑罰受到某种使之失效的因素的影響，那么怎么可能在公眾腦海中建立起犯罪与刑罰的緊密聯系呢？當刑罰因不确定而不那么可怕時，不就有必要使人們更畏懼它的威力嗎？這不是要模仿舊的制度，不是說“愈嚴厲，人們就會愈警覺。”剛拍此產生了一种觀念，即司法机构應增添一個与之合作的監視机构，這樣就能防止犯罪和更容易拘捕到犯罪者。公安和司法應該是同一程序的兩個互補行動，公安保障“社會對每個人的行動”，司法保障“個人反對社會的權利”（DllpOOt，《議會檔案》，XXI，45）。這樣，任何犯罪都將暴露在光天化日之下并受到十分确定的懲罰。但是，還應做到的是，法律程序不應秘密進行，被告被定罪或宣告無罪的理由應公之于眾，應使任何人都能認識到判刑的理由：“法官應高聲說出他的意見，他應在判決時宣讀給被告定罪的法律條文，……被神秘地隱藏在檔案室里的程序應該向一切關心犯人命運的公民開放”（MObly，348）。 5．共同真理原則。在這條似乎平凡的原則背后隱含著一個重大變化。舊的司法證据制度，酷刑的使用、逼供、用以复制犯罪真相的公開處決、肉体和公開展示等，長期以來使刑罰實踐脫离了一般的證明方式。因為半證据就能產生半真理和半罪犯，逼供出來的證詞被認為更加真實，法律上的推定就含有某种程度的懲罰。這种證明方式与一般證明方式的差异，在懲罰權力為了自己的方便而需要造成鐵證如山的气氛時，反而會造成冤案。如果實際的懲罰并不完全根据犯罪件實而定，那么怎么可能牢牢地在人們的腦海中建立起犯罪觀念与懲罰觀念的聯系呢？用充分的證据并依照普遍适用的方式來确定罪行，便成為最重要的任務。在确定罪行時必須遵照适用于一切真理的普遍標准。在推理和提供證据方面，司法審判應該与一般判斷是同一性質的。因此就需要拋棄“司法證据”，拋棄酷刑，确立完整的真理論證，消除嫌疑与懲罰之間的逐級對等關系。与數學真理一樣，犯罪事實只有得到完全證明才能被人接受。因此，在罪行未被最終證明之前，被告應視為無罪。在進行證明時，法官不應使用宗教儀式的方式，而應使用通用的方法，運用一切人包括哲學家和科學家皆有的理性：“在理論上，我將司法官看作是准備發現一項有趣真理的哲學家。……他的睿智使他能夠把握住一切情況和一切關系，能夠恰如其分地進行歸納和分辨，從而做出明智的判斷”（SeigneuxdeCorrevon，49）。這种運用常人理性的調查應該拋開！日的宗教審判模式，而采用更精妙的經驗研究的模式（由科學和常識檢驗過的模式）。法官應該像一個“行駛在暗礁區的舵手”：“什么樣的證据或線索可以被認為是充足的，對此不僅我而且任何人都不敢籠統地作出斷言。因為情況是千變万化的，而證据和線索應該從這些情況中得出，所以最明确的線索和證据必然是因時而异的”（RISi，53）。因此，刑罰實踐應該遵循共同的真理標准，或者說應遵循一种复雜的准則，在這种准則中，科學證明的多种因素，明确的感覺和常識被集中起來，形成法官的“根深蒂固的信念”。雖然刑事司法應該維護确保其公平的形式，但是它現在可以向真理的全部方式開放，只要這些真理是明顯的、言之成理的和眾所公認的。法律儀式本身不再產生被分割的真理。它被重新置于以共通的證据為依据的領域。由于科學話語的繁衍，形成了一种刑事司法迄今無法控制的复雜而無限的關系。掌握了司法不再等于掌握了司法的真理。 6詳盡規定原則。對于旨在涵蓋整個必須杜絕的非法活動領域的刑法符號學來說，所有的犯罪都必須明确界定，必須毫無遺漏地分門別類。因此，必須有一部法典，而且該法典必須十分精确地界定各种罪行。法律不應用沉默來培養免罪的希望。必須有一部詳盡明确地規定罪行和刑罰的法典。（關于這個問題，參見I。inguet，8，以及其他人的著作。）但是，這种使各种可能發生的罪行与懲罰的效果一符號完全吻合的迫切需要使人們走得更遠。同一种懲罰的觀念對不同的人并不會產生同樣的效果。如富人既不怕罰款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其懲戒意義因犯罪者的地位而异。貴族的犯罪比平民的同一种犯罪對社會危害更大（I－acretelle，144）。而且，因為懲罰應發揮防止再犯的作用，所以懲罰時必須考慮罪犯本人的情況，推測其邪惡的程度，其意圖的本質：“在兩個犯同樣盜竊罪的人中，一貧如洗者的罪過不是比腦滿腸肥者要輕得多嗎？在兩個作偽證的人中，自幼就被灌輸榮譽感的人的罪行不是比被社會遺棄和從未受過教育的人要嚴重得多嗎？”（Marat，34）。我們看到，在要求對犯罪和懲罰做對應分類的同時，也出現了要求根据每個罪犯的特殊情況做出不同判決的呼聲。這种個案化要求在整個現代刑法史上始終是一個強大的壓力。其根源恰恰在于，從法律理論的角度和日常工作的要求看，它無疑是与法典化原則水火不容的，但是從懲罰權力經濟學的觀點看，從某种技術的觀點看（即人們希望能在整個社會中運用標准化的懲罰符號，既不過分又無漏洞，既不使權力成為無效的“權宜之計”又不怯于使用權力，為此而使用的技術），很顯然，犯罪一懲罰制度的法典化和罪犯一懲罰的調節是相輔相成，并行不悖的。個案化看上去是精确編纂的法典的最終目標。 但是這种個案化就其性質而言与在舊的司法中可以發現的懲罰調節是迥然不同的。舊制度在這一點上沿襲了基督教的赦罪方式，使用兩种調節懲罰的變量，一种是“環境”因素，一种是“意圖”因素。這些因素被用來給行為本身定性。刑罰調節屬于廣義的“決疑法——（關于決疑法的非個案化性質，見Carton）。但是，在此時開始出現的是一种依据被告本人的性情、生活方式、精神狀態、歷史、“素質”，而不是依据他的意圖，而進行調節。人們可以感覺到，（雖然情況還不明朗），在刑罰實踐中，心理學知識將要取代司法的決疑法。當然，在18世紀末，這种趨勢才初露端倪。人們在該時期的科學模式中尋找這种法典与個案化的聯系。自然界的歷史無疑提供了最充分的圖示：按不間斷等級排列的物种分類。人們試圖建立一种犯罪与懲罰的林奈（I。innaeus）”式分類，目的在于將每一种罪行和每一個應受懲罰的人都納入一部通用法典的條款中，從而避免任何專制行為。“應該用一張表格列出在各個國家中所能看到的所有犯罪种類。應該根据所列出的罪行加以分類。在我看來，這种分類的最佳原則是根据犯罪對象區分罪行。分類時應使各類之間界限分明，按照各种罪行的相互關系，將每一种罪行置于极其嚴格的等級中。最后，這張表應該与另一張刑罰分類表嚴格地對應”（I。acretelle，351一352）。在理論上，或者更确切地說，在想像中，懲罰与犯罪的平行分類應該能夠解決問題。但是，人們如何將固定的法律用于特殊的個人身上呢？ 同一時期，与這种思辨模式大相徑庭的是，人們也在用一种十分簡陋的方法來制定各种人類學的個案化方式。我們首先來看看重复犯罪的觀念。這种觀念在舊的刑法中并不陌生。門13但是，它正在變成對被告本人的一种描述并能夠改變已宣布的判決。根据1791年的立法，几乎在所有的案件中，累犯都要受到加倍的刑罰。根据共和五年花月法律，在累犯身上必須烙上字母R。1810年的刑法規定對他們要么判處規定中的最重刑罰，要么判決高一級的刑罰。此時，對于重复犯罪，人們的目標不是法律規定的某种行為的責任者，而是犯罪者主体，是顯示其信惡不使本性的某种意向。漸漸地，不是罪行，而是犯罪傾向成為刑法干預的對象，初犯与累犯之間的區分也變得愈益重要了。基于這种區分，再加上若干補充，在同一時期還形成了“沖動犯罪”觀念，即一种在特殊條件下非故意的、非預謀的犯罪，雖然不同于可以被開脫的瘋癲犯罪，但也不能被視為一般犯罪。早在1791年，勒·佩爾蒂埃門．ePeletier）就指出，他提交給制憲議會的刑罰等級詳細分類方案可以阻止“冷酷無情的預謀作惡者”犯罪，后者會因想到這些刑罰而克制自己，但是，該方案無力阻止因“毫不考慮后果的感情沖動”所造成的犯罪。不過，這是無關緊要的，因為這种犯罪表明犯罪者“沒有邪惡之心”。（12） 我們可以發現，在這种刑罰人道化的背后，所隱含的是所有那些認可，或更准确地說是要求“仁慈”的原則，是一种精。動計算的懲罰權力經濟學。但是這些原則也引起了權力作用點的變化：不再是通過公開處決中制造過度痛苦和公開羞辱的儀式游戲運用于肉体，而是運用于精神，更确切地說，運用于在一切人腦海中謹慎地但也是必然地和明顯地傳播著的表象和符號的游戲。正如馬布利所說的，不再運用于肉体，而是運用于靈魂。而且，我們完全明白，他的術語——權力技術的相關物——指的是什么。舊的懲罰“解剖學”被拋棄了。但是，我們真的進入了非肉体懲罰的時代嗎？ 我們可以把根除非法活動的政治設計作為一個起點。這种設計歸納了一般的懲罰職能，划定懲罰權力的界限，以便控制這种權力。從這個起點出現了兩條使犯罪和罪犯對象化的路線。一方面，罪犯被視為公敵，鎮壓罪犯符合全体的利益，因為他脫离了契約，剝奪了自己的公民資格，顯露出似乎是自身的某些野蠻的自然本性。他看上去是個惡棍、怪物、瘋子，也可能像個病人。很快，他又被視為“不正常”的人。事實上，總有一天他將屬于科學活動的對象，受到相關的“治療”。另一方面，度量懲罰權力的效果，這一從內部產生的需求，規定了對一切現實的或潛在的罪犯進行干預的策略：設置防范領域，權衡利弊，傳播表象和符號，規定判斷和證据的領域，根据极其精細的變量調整刑罰。所有這些也導致一种罪犯和罪行的對象化。在這兩种情況中，我們都可以看到，支撐著懲罰活動的權力關系開始增加了一种對應的客体關系（objectrelation），在后者中犯罪成為依据一般規范确立的事實，罪犯則是依据特殊標准才能辨認的個人。我們還可以看到，這种客体關系并不是從外部附加給懲罰實踐的，不是情感的极限對公開處決的殘暴所施加的禁煙，也不是對“受懲罰的人究竟是什么”所做的理性的或“科學”的質疑。這种對象化過程起源于有關權力及其使用安排的策略本身。 然而，在刑法改革設想中出現的這兩种對象化進程，不論在時間上還是在效果方面都迥然有异。被置于法律之外的作為自然人的罪犯還僅僅是一种潛在因素，一种正在消逝的痕跡，其中包含著各种政治批判的觀念和各种想像的形象。人們還需要等待很長的時間才會看到“犯罪人”（hornocrimi－nalis）成為知識領域中的一個明确對象。反之，另一种對象化進程則具有更快、更明确的效果，因為它与懲罰權力的重組——如制定法典、确定違法行為、确定刑罰尺度，制定程序規則，确定司法官的職能——有著更直接的聯系。而且還因為它使用了“啟蒙思想家”已經建构的話語。這种話語實際上借助關于利益、表象和符號的理論，借助該理論所重构的序列和發生過程，為統治權力的行使提供了一种通用的處方：權力以符號學為工具，把“精神”（頭腦）當作可供銘寫的物体表面；通過控制思想來征服肉体；把表象分析确定為肉体政治學的一個原則，這种政治學比酷刑和處決的儀式解剖學要有效得多。“啟蒙思想家”的思想不僅僅是關于個人与社會的理論，而且形成了一种關于精密、有效和經濟的權力的技術學，与那种君主權力的奢侈使用形成對照。讓我們再次听听塞爾万所表達的思想：犯罪觀念和懲罰觀念必須建立起牢固的聯系，“前后相繼，緊密相連。……當你在你的公民頭腦中建立起這种觀念鎖鏈時，你就能夠自豪地指導他們，成為他們的主人。愚蠢的暴君用鐵鏈束縛他的奴隸，而真正的政治家則用奴隸自己的思想鎖鏈更有力地約束他們。正是在這种穩健的理智基點上，他緊緊地把握著鎖鏈的終端。這种聯系是更牢固的，因為我們不知道它是用什么做成的，而且我們相信它是我們自愿的結果。絕望和時間能夠銷蝕鋼鐵的鐐銬，但卻無力破坏思想的習慣性結合，而只能使之變得更緊密。最堅固的帝國的不可動搖的基礎就建立在大腦的軟纖維組織上”（Servan，35）。 這种懲罰的符號一技術，這种“意識形態權力”至少將會部分地被擱置，被一种新的政治解剖學所取代，肉体將再次以新的形式成為主要角色。而且，這种新的政治解剖學將會允許在18世紀嶄露頭角的兩种背道而馳的對象化路線并行不停地存在：它將“從另一角度”，即用自然本性來反對自然本性的角度，排斥罪犯；它將力求用一种精心計算的懲罰經濟學來控制犯罪。對新的懲罰藝術掃視一眼，便可以洞察到懲罰的符號一技術如何被一种新的肉体政治學所取代。 ------------------ 圖書在線制作 |
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